«Цифровая повестка ЕС»

Реформирование регулирования телекоммуникаций и контента в правовой системе Европейского союза

В нынешних условиях ориентации социально-экономического развития современных государств на «цифровую экономику» Европейский Союз демонстрирует последовательный, системный и комплексный подход правовой регламентации внутреннего цифрового рынка. При этом эволюционное развитие соответствующих «правовых инструментов ЕС» (European legal instruments) определяет суть двух взаимосвязанных процессов: с одной стороны, установление общих нормативных рамок, закрепляемых на уровне Евросоюза в политико-правовых документах и, с другой стороны, формирование организационных структур, обеспечивающих функционирование институциональных основ регулирования. Именно такой подход унифицирует правовые и организационно-институциональные основы, создавая «общие юридические рамки» на уровне ЕС, содействуя гармонизации национального права стран-членов ЕС, позволяющей в большей степени избежать фрагментации регулирования отношений в «цифровой сфере».

Стремительное развитие и совершенствование интернет-технологий, интенсификация социальных сфер их использования и т.д. объективировали формирование «общей интернет-повестки» Евросоюза, что и определило подход, при котором самостоятельными объектами регулирования, в т.ч. правового регулирования, стали рассматриваться телекоммуникации, персональные данные, контент и т.д. Регуляторные подходы и практика Европейского Союза приобретают практическое значение для многих государств, и в этой связи представляют несомненный интерес новые нормативные акты, принятые в Евросоюзе в сфере телекоммуникаций и цифрового контента (уже вступившие в силу), а также акты, предлагаемые к принятию.

В числе новых актов Европейского парламента и Совета отметим Директиву (ЕС) 2018/1972 об учреждении Европейского кодекса электронных коммуникаций и Регламент (ЕС) 2018/1971 об органе европейских регуляторов по электронным коммуникациям и агентстве по поддержке органа европейских регуляторов, изменяющий Регламент (ЕС) 2015/2120 и отменяющий Регламент (ЕС) № 1211/2009 (принятые 11 декабря 2018 г.); Директиву (ЕС) 2019/790 от 17 апреля 2019 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке и изменяющую Директивы 96/9/ EC и 2001/29/EC. Кроме названных актов следует также обратить внимание на обсуждаемую в настоящее время законодательную резолюцию Европейского парламента относительно принятия регламента по предотвращению онлайнового распространения террористического контента (версия 17.04.2019).

1. Телекоммуникации.

Эволюционно сложившиеся за несколько десятилетий в Евросоюзе общие нормативные и организационно-институциональные основы правового регулирования телекоммуникационной сферы значительно обновлены и реформированы в связи с принятием 11.12. 2018 г. Европейским парламентом и Советом двух нормативных актов: Директивы (ЕС) 2018/1972 об учреждении Европейского кодекса электронных коммуникаций (далее – «Телекоммуникационный Кодекс» или «Директива о Кодексе») и Регламента (ЕС) 2018/1971 об органе европейских регуляторов по электронным коммуникациям и агентстве по поддержке органа европейских регуляторов (далее – «Регламент о BEREC/Агентстве BEREC» или «Регламент 2018/1971»). При оценке значения этих актов целесообразно принять во внимание следующие факторы.

Первым фактором является одновременное принятие и вступление в силу Директивы о Кодексе и Регламента о BEREC/Агентстве BEREC, поскольку тем самым решается «двуединая задача», отмеченная в начале статьи, связанная с обеспечением корреляции общенормативных и институциональных основ регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС.

Вторым – появление в Евросоюзе нормативного акта «в ранге» кодекса, т.к. в общеправовом плане кодекс выступает законодательным кодификационным актом, который всегда «поднимает» регулирование конкретных отношений на новый, «высокий порядок». Нельзя не отметить при этом, что правовое значение и регуляторная роль Телекоммуникационного Кодекса обусловлена тем, что он учрежден директивой, т.е. нормативным актом «вторичного права» правовой системы Евросоюза, предполагающего его транспонирование в национальное право стран-членов ЕС. Третий фактор связан с реформированием институциональной основы регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС, коррелирующей соответствующим нормативным основам, что закреплено регламентом – Регламентом о BEREC/ Агентстве BEREC. Нелишне отметить, что согласно нормам «первичного» права ЕС, регламент Европейского парламента и Совета является актом «вторичного права» ЕС, который обладает общеобязательным действием, непосредственно (прямо) применяется всеми государствами-членами ЕС, всеми органами ЕС, а также лицами (физическими/юридическими), к которым он может быть применим.

Совокупность отмеченных факторов диктует последующее рассмотрение содержательных характеристик Директивы о Кодексе и Регламента о BEREC/Агентстве BEREC не только в «корреляционной связи», но и в ретроспективе их принятия, т.к. это даст возможность понять логику появления этих актов и развитие подходов правового регулирования телекоммуникаций в ЕС.

Пожалуй, сложно подвергнуть сомнению то, что в Евросоюзе телекоммуникации выступают самостоятельным объектом правового регулирования, достаточно назвать, в частности, «Зеленую книгу по телекоммуникациям» 1987 г., Программу единого рынка 1992 г.; ряд актов «вторичного права» ЕС, в т.ч. Резолюцию Совета 88/C от 30.06.1988 г. об общем рынке телекоммуникационных услуг и оборудования до 1992 г.; Директиву Совета 87/372/ЕЕС от 25.06.1987 г. о диапазоне частот, зарезервированных для согласованного внедрения на территории всего ЕС общеевропейской сотовой цифровой наземной мобильной связи в Сообществе («Директива GSM 1987»); Директиву 98/84/ЕС Европейского парламента и Совета от 20.11.1998 г. о правовой защите услуг с использованием условного доступа или основанных на условном доступе и др.

Уже в начале ХХI века регулирование телекоммуникаций в Евросоюзе приобрело системный и комплексный характер и это подтверждается принятием Европейским парламентом и Советом пяти директив, комплекс которых получил название «первой пакетной» реформы Евросоюза. Четыре директивы были приняты 7.03.2002 г., а именно: Директива 2002/19/EC о доступе к сетям электронных коммуникаций, взаимосвязанности сетей электронных коммуникаций и связанных с ними технических средств, «Директива о доступе» (Access Directive); Директива 2002/20/EC относительно разрешений общего характера для сетей электронных коммуникаций и услуг, «Директива о разрешениях общего характера» (Authorization Directive); Директива 2002/21/EC об общей нормативно-правовой основе для сетей электронных коммуникаций и услуг, «Рамочная директива» (Framework Directive); Директива 2002/22/ EC об универсальных услугах и правах пользователей, связанных с сетями электронных коммуникаций и услугами, «Директива об универсальных услугах» (Universal Service Directive). Пятой директивой стала Директива 2002/58/EC 12.06.2002 г., касающаяся обработки персональных данных и обеспечения конфиденциальности в секторе электронных коммуникаций, «Директива о конфиденциальности и электронных сообщениях» (e-Privacy Directive). Названные директивы представляли собой систему нормативных актов, сформированных на основании «взаимодополняемости» и «взаимосогласованности», и по сути, создали на уровне ЕС формально-юридические основы общенормативного регулирования телекоммуникаций.

К тому же временному периоду относится принятие Решения Комиссии ЕС 2002/627/EC от 29.07.2002 г. об учреждении Европейской регуляторной группы по электронным коммуникационным сетям и услугам (European Regulators Group, ERG). Это Решение способствовало формированию организационно-структурных основ регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС. Дальнейшее развитие, а затем и реформирование регулирования телекоммуникаций в ЕС происходило в парадигме реализации пяти обозначенных директив, а также деятельности созданной структуры – Group ERG.

В 2009 году был предпринят критический обзор реализации «первой пакетной» реформы Евросоюза, который с очевидностью выявил потребность диверсификации сложившегося инструментария регулирования телекоммуникаций в ЕС, что увязывалось с необходимостью решения «двуединой задачи». С одной стороны, необходимостью дальнейшего совершенствования общенормативных основ, и это было вызвано, в т.ч. спецификой актов «вторичного» права, принимаемых в форме директив. «Опосредованная» (двухступенчатая) применимость директив, требующая их транспонирования в национальные правопорядки стран-членов ЕС, отчасти приводила к фрагментации и возникновению противоречий в национально-правовом регулировании телекоммуникаций. С другой стороны, потребностью обеспечить организационно-структурную поддержку регулирования телекоммуникаций как на уровне ЕС, так и на уровне национальных регуляторных органов стран-членов ЕС, создавая тем самым ясные институциональные рамки регулирования.

В рамках решения этой «двуединой задачи» следует рассматривать Соглашение Европейского парламента и Совета министров о реформе телекоммуникаций 2009 года, а также пересмотр директив «первой пакетной» реформы. Так, комплексно были изменены: Директива 2002/19/EC «О доступе» (Access Directive), Директива 2002/20/EC относительно разрешений общего характера

(Authorization Directive); Директива 2002/21/EC (Framework Directive), Директива 2002/22/EC об универсальных услугах (Universal Service Directive), Директива 2002/58/EC о конфиденциальности и электронных сообщениях (e-Privacy Directive). Приятием Директивы 2009/114/EC от 16 сентября 2009 г. (Directive modernising the 1987 GSM Directive) была модернизирована и Директива GSM 1987 года.

В формате решения «двуединой задачи» происходило развитие организационного обеспечения регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС. Создание новых структурных органов Евросоюза специальной компетенции было оформлено Регламентом (EC) 1211/2009 от 25.11.2009 г. об учреждении Органа европейских регуляторов по электронным коммуникациям и Бюро европейских регуляторов по электронным коммуникациям (далее – «Регламент 1211/2009»). Знаменателен сам факт учреждения новых структурных органов ЕС специальной компетенции (BEREC и Бюро BEREC) и то, что их создание закреплено законодательным актом прямого действия. Нормативные положения Регламента 1211/2009 предусматривали существенные новации, развивающие институциональные рамки регулирования телекоммуникаций.

В числе новаций Регламента 1211/2009 – замена созданной ранее Европейской регуляторной группы по электронным коммуникационным сетям и услугам (ERG) Органом европейских регуляторов по электронным коммуникациям (далее – «BEREC»). Регламент 1211/2009 закрепил, что BEREC не будучи «…ни агентством, ни юридическим лицом» (п. 6 Преамбулы Регламента 1211/2009), является «центральной» институциональной структурой ЕС, функциональная роль которой заключается в обеспечении реализации общенормативных основ ЕС регулирования телекоммуникаций в целях содействия развитию внутреннего рынка электронных коммуникаций. В этом плане на BEREC возлагались широкие консультативные функции (в т.ч. представление экспертных заключений, консультаций, информации и т.д.). Основанием деятельности BEREC стали стратегии развития, которые им разрабатывались и регулярно пересматривались.

С учетом статуса BEREC, Регламент 1211/2009 закрепил его внутриорганизационную структуру. В состав BEREC вошли 28 независимых национальных регуляторных органов (National regulatory authorities, NRAs) стран-членов ЕС; в статусе наблюдателей в его состав вошли представители Еврокомиссии, а также стран-участниц Европейского экономического пространства (EEA countries) и стран, ассоциированных с ЕС. Такая структура BEREC позволяла обеспечивать, с одной стороны, сотрудничество между национальными регуляторными органами (NRAs) и с другой стороны, между национальными регуляторными органами (NRAs) и Еврокомиссией. Немаловажно, что статус и структура BEREC позволяли обеспечивать сотрудничество лиц, непосредственно входящих в его состав, и также привлекать широкий круг субъектов, действующих в телекоммуникационной сфере, а также координировать их взаимодействие.

Значительной новацией Регламента 1211/2009 явилось создание органа специальной компетенции – Бюро BEREC, которое изначально было создано как юридическое лицо, предметная и функциональная компетенция которого заключалась в административной, организационной, профессиональной, вспомогательной и проч. поддержке деятельности BEREC. В принятом в последующем Решении 2010/349/EС представители правительств стран-членов ЕС предусмотрели, что Бюро BEREC будет размещено в г. Рига (Латвия), а соответствующее соглашение с правительством Латвийской Республики вступило в силу 5 августа 2011 года.

Комплекс мероприятий, связанных с совершенствованием нормативных актов Евросоюза, регулирующих сферу телекоммуникаций, а также «организационно-структурные новации», приведшие к институциональным изменениям, получил название «второй пакетной» реформы ЕС в телекоммуникационной сфере. С учетом специфики транспонирования директив и действия регламентов в ЕС, полноценное функционирование общенормативной и институциональной основ регулирования телекоммуникаций «второй пакетной» реформой de facto началось в 2011 году.

Во втором десятилетии текущего века рельефно и четко определился стратегический вектор социально-экономического развития современных государств, ориентированный на «цифровую экономику», а телекоммуникации стали рассматриваться как ее критически важный компонент, имеющий экономическую значимость и коммерческую ценность. Этот вектор развития внутреннего рынка Евросоюза нашел свое отражение в принятой 6.05.2015 г. Стратегии Единого цифрового рынка Евросоюза. Широкий диапазон задач, реализуемых в рамках Единого цифрового рынка ЕС, наряду с иными факторами социально-политического плана и динамикой темпов развития телекоммуникаций, ускорили процесс реформирования регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС.

Формат решения «двуединой задачи», обозначенной выше, не потерял своей актуальности, а поскольку с момента полноценной реализации «второй пакетной» реформы 2009 года деятельность BEREC и Бюро BEREC определяла общий контекст регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС, дальнейшее реформирование осуществлялось параллельно: кодифицировалась общенормативная основа и совершенствовалась институциональная основа. Эти процессы инициировались и координировались Еврокомиссией, а их реализация продвигалась с разной степенью интенсивности. После 2015 года этот процесс «ускорился» и de facto завершился одновременным принятием Директивы о Кодексе и Регламента 2018/1971. Рассмотрим бегло общие положения этих нормативных актов.

1.1. Директива (ЕС) 2018/1972 об учреждении европейского Кодекса электронных коммуникаций.

Телекоммуникационный Кодекс представляет собой объемный, структурированный документ (более 300 страниц текста), нормативные положения которого закреплены в 326 пунктах Преамбулы, 127 статьях, включая 13 приложений. Разумеется, в формате статьи можно осветить лишь некоторые его положения.

Доктринальный тезис о том, что кодификация выступает высшей формой систематизации и совершенствования законодательства, не является оспоримым, и имеет смысл еще раз подчеркнуть, что знаменателен сам факт принятия единого кодификационного акта ЕС в формате кодекса. Телекоммуникационный Кодекс аккумулирует нормативный массив практически всех областей права ЕС в телекоммуникационной сфере, регулирует широкий круг вопросов, применительно к различным типам телекоммуникационных услуг в ЕС и т.д., обеспечивая тем самым целостность правового регулирования. Телекоммуникационный Кодекс (как единый кодификационный акт) в том числе устанавливает правомочия телекоммуникационных компаний по установке оборудования, находящегося как в государственной, так и в частной собственности; порядок деятельности фактически всех субъектов телекоммуникационной сферы (провайдеров телекоммуникационных сетей, поставщиков услуг, национальных регуляторных органов стран-членов ЕС и т.д.); доступ пользователей к телекоммуникационным сетям на регламентированной скорости; доступ операторов связи в жилые помещения и инфраструктурные объекты; создание государственно-частных партнерств по развертыванию телекоммуникационных сетей; тарифы и переключение между сетями и тарифы платежей с учетом технологических особенностей голосового трафика; деятельность OTT-сервисов (OTT service); развитие гигабитных сетей и сетей 5G; согласованный доступ и использование радиочастотного спектра; предоставление услуг широкополосного доступа в Интернет и т.д.

Исторически сложившиеся общенормативные основы регулирования телекоммуникаций в ЕС стали основой Директивы о Кодексе, и она логически сопряжена с упомянутыми ранее четырьмя директивами “второй пакетной” реформы, которые предметно охватывали широкий комплекс вопросов, включая регулирование деятельности поставщиков электронных коммуникационных сетей и услуг электронных коммуникаций. На это важно обратить внимание, т.к. в настоящее время Директива о Кодексе и названные четыре директивы “второй пакетной” реформы образуют действующий нормативный комплекс регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС (п. 4 Преамбулы Директивы о Кодексе).

Согласно Директиве о Кодексе, в условиях взаимопроникновения телекоммуникаций, средств массовой информации, различных секторов информационных технологий все электронные телекоммуникационные сети и услуги, в той мере насколько это возможно, должны подпадать под действие единого кодификационного акта, создающего правовую определенность, а также “целостное единство” регулирования на уровне ЕС.

В практическом плане правовая определенность регулирования телекоммуникаций имеет несколько аспектов. Одним из важных аспектов является систематизация категориально- терминологического аппарата и содержательное определение понятий, что создает основания их адекватного использования. Категориально-терминологический аппарат, закрепленный в Директиве о Кодексе, и содержательное значение используемых в нем понятий адекватно отражает технический уровень развития новых форм сетевого управления и исходит из принципа технологической нейтральности (п. 14 и 15 Преамбулы, ст. 2 Директивы о Кодексе).

Другой немаловажный аспект правовой определенности регулирования заключается в том, что Директива о Кодексе разграничивает регулирование электронных телекоммуникационных сетей и регулирование контента. В этой Директиве прямо закреплено, что ее действие «не распространяется на контент услуг, предоставляемых через электронные коммуникационные сети посредством электронных коммуникационных услуг, в числе которых контент эфирного вещания (радиовещание, телевидение), финансовые услуги, а также конкретные виды услуг информационного общества». При этом разграничение между регулированием электронных коммуникаций и регулированием контента не влияет на учет существующих между ними связей, в т.ч. для гарантий сохранения плюрализма СМИ, культурного разнообразия, защиты прав потребителей и т.д. (п. 7 Преамбулы Директивы о Кодексе).

Помимо сказанного, правовая определенность выражается в четком закреплении в Директиве о Кодексе нормативных положений о сокращении ex ante регулирования – “до” возникновения того или иного события/обстоятельства. Поясним, что в общем плане регулирование ex ante связано со значительным (зачастую “удушающим”) участием компетентных органов, устанавливающих нормы преимущественно контрольно-предписывающего характера. В этом смысле регулирование ex ante всегда противоположно ex post регулированию. В условиях динамичного развития рынков электронных коммуникаций важно поддерживать конкурентную среду, именно поэтому Директива о Кодексе направлена на то, чтобы ex ante регуляторные обязательства налагались исключительно в тех случаях, когда на конкретных рынках отсутствует эффективная и устойчивая конкуренция. Директива о Кодексе возлагает ответственность на национальные регулирующие органы за своевременность и релевантность отмены ex ante предварительного регулирования, с тем, чтобы по мере развития конкуренции в секторе телекоммуникаций обеспечить свободу сетей электронных коммуникаций и услуг электронных коммуникаций в масштабе ЕС (п.п. 29, 35 Преамбулы Директивы о Кодексе). Сокращение ex ante “контрольно-предписывающих” норм, по смыслу Директивы о Кодексе, направлено на либерализацию регулирования рынка телекоммуникаций, расширение конкуренции, поддержание высокого уровня инвестиций, инноваций, оптимизации защиты прав потребителей и т.д.

Кратко обозначим некоторые положения Директивы о Кодексе применительно к услугам широкополосного доступа в Интернет. Директива о Кодексе возлагает на государства-члены ЕС обязанность по определению услуг широкополосного доступа в Интернет и предусматривает, что такие услуги должны быть «надлежащими» и «адекватными», учитывать национальные условия их предоставления, минимальную пропускную способность, которой пользуется большинство потребителей на территории этого государства-члена (но не менее минимальной скорости в 100 Мбит/с).

Директива о Кодексе закрепляет критерии «надлежащих» и «адекватных» услуг широкополосного доступа в Интернет. К примеру, «адекватность» услуг широкополосного доступа в Интернет означает обеспечение пропускной способности, необходимой для поддержания по меньшей мере минимального набора услуг, охватывающих электронную почту; поисковые системы, позволяющие искать и находить все виды информации; базовое обучение и инструменты обучения онлайн; онлайн-газеты или новости; покупку или заказ товаров или услуг в Интернете; поиск работы и поиск доступа к профессиональной сети; интернет-банкинг; использование услуг электронного правительства; социальные сети и обмен мгновенными сообщениями; звонки и видеозвонки стандартного качества.

В завершение раздела статьи отметим, что Директива о Кодексе подлежит транспонированию в национальные правопорядки стран-членов ЕС (до 21 декабря 2020 года). Эта Директива не ограничивает права стран-членов ЕС, в частности, принимать необходимые меры для обеспечения защиты своих ключевых национальных интересов, включая решение проблем национальной безопасности.

1.2. Регламент (ЕС) 2018/1971 об учреждении Органа европейских регуляторов по электронным коммуникациям и агентства по поддержке Органа европейских регуляторов по электронным коммуникациям, изменяющий Регламент (ЕС) 2015/2120, а также отменяющий Регламент (ЕС) № 1211/2009.

В институциональном плане регулирование телекоммуникаций поддерживалось специализированными структурами на уровне ЕС – BEREC и Бюро BEREC, которые были созданы согласно Регламенту 1211/2009. В связи с принятием Регламента 2018/1971, действие Регламента 1211/2009 прекращается; функциональная роль BEREC и Бюро BEREC реформируется, прежде всего, применительно обеспечения реализации реформированных нормативных основ регулирования телекоммуникаций на уровне ЕС.

Несмотря на то, что Регламент 2018/1971 de jure не изменил статус BEREC как «центральной» и независимой институциональной структуры Евросоюза и, по сути, сохранил его состав (п.п. 13-15 Преамбулы Регламента 2018/1971), порядок формирования внутриорганизационных структур BEREC, их функциональная компетенция, процедурные вопросы принятия решений и т.д. – были реформированы. Так, Регламент 2018/1971 уточнил консультативную роль BEREC в плане взаимодействия с Европейским парламентом, Советом и Европейской комиссией. К примеру, инициатива проведения конкретных консультаций возлагается в равной степени как на руководящие органы Евросоюза, на Еврокомиссию, так и на BEREC. Более того, документы, принимаемые BEREC (заключения, рекомендации, руководящие принципы, директивные указания и т.д.), становятся обязательными для национальных регуляторных органов (NRAs) стран-членов ЕС и Европейской комиссии. Регламент 2018/1971 расширил регуляторные функции BEREC. В частности, BEREC предоставлено право устанавливать рабочие «контактные механизмы» взаимодействия практически со всеми компетентными органами Евросоюза (агентствами, консультативными группами и т.д.), а также с компетентными органами третьих стран и международными организациями. Такие «контактные механизмы» BEREC имеют важное значение, хотя они и не создают юридических обязательств, т.к. BEREC не вправе действовать как орган, представляющий позицию Евросоюза «вовне» (п. 20 Преамбулы Регламента 2018/1971).

Деятельность BEREC опирается на разрабатываемые им стратегии развития, которые упоминались ранее. В настоящее время основным документом является Стратегия BEREC на 2018-2020 гг., которая закрепляет пять базовых направлений развития рынка телекоммуникаций ЕС: реагирование на проблемы подключения и новые условия доступа к сетям большой емкости; мониторинг потенциальных «узких» мест в распределении цифровых услуг; подключение 5G и продвижение инноваций в сетевые технологии; последовательный подход к принципу сетевого нейтралитета; изучение новых способов расширения прав и возможностей потребителей.

В регламентации деятельности и определении компетенции BEREC очевидным образом прослеживается «корреляционная связь» Регламента 2018/1971 и Директивы о Кодексе, о чем говорилось выше. К примеру, в статьях 3, 5.10 и др. Директивы о Кодексе непосредственно закреплены, в частности, такие правомочия BEREC, как разработка руководящих принципов и директивных положений; подготовка отчетности технологических направлений; ведение реестров баз данных; представление заключений о процедурах внутреннего рынка телекоммуникаций, в т.ч. для согласования соответствующих проектов национальных мер регулированию телекоммуникационной сферы, и т.д.

Регламентом 2018/1971 предусмотрено создание «Агентства по поддержке BEREC» (далее – «Агентство BEREC»), которое заменяет Бюро BEREC и выступает его правопреемником. Такая преемственность проявляется по целому ряду параметров: Агентство BEREC, так же, как и Бюро BEREC, обладает статусом юридического лица; его местонахождением также является г. Рига (Латвия); Агентство BEREC сохраняет обязательства Бюро BEREC относительно всех форм собственности, соглашений, включая юридические обязательства, вытекающие из трудовых, коммерческих и др. договоров (п. 41 Преамбулы Регламента 2018/1971).

Согласно Регламенту 2018/1971, цель Агентства BEREC – оказание всесторонней поддержки деятельности BEREC. Агентство BEREC является юридическим лицом, функционирующим как децентрализованный орган ЕС, при этом его деятельность ограничена соответствующим мандатом, а также существующей институциональной структурой Евросоюза. По сравнению с Бюро BEREC, Агентство BEREC обладает большей самостоятельностью, в частности, оно пользуется правовой, административной, финансовой и т.д. автономией (п.п. 31, 35, 37 и др. Преамбулы Регламента 2018/1971); вправе сотрудничать с компетентными органами стран-членов ЕС по вопросам конкуренции, защиты прав потребителей, защиты данных и др. в сфере электронных коммуникаций; вправе, совместно с BEREC, сотрудничать с регулирующими органами третьих стран, а также с международными организациями. Однако Агентство BEREC, как и BEREC, не обладает правом представлять позицию Евросоюза «вовне», равно как и принимать обязательства от имени ЕС (п. 7, 12, 14 Преамбулы Регламента 2018/1971).

Даже эти, сжато изложенные положения Регламента 2018/1971, как представляется, свидетельствуют об устойчивом дискурсе консолидации нормативных и институциональных основ регулирования телекоммуникаций в Евросоюзе.

Контент.

2.1. Регулирование контента в аспекте авторского права и смежных прав.

В подходе Евросоюза, как уже отмечалось ранее, ясно разграничивается регулирование телекоммуникаций и контента (порядок доступа к контенту, его трансграничное использование и т.д.). Вместе с тем, объективная взаимосвязанность телекоммуникаций и контента, реализация задач Единого цифрового рынка Евросоюза очевидным образом диктуют общий дискурс их регулирования. В частности, контент, охраняемый авторским правом в рамках Евросоюза, стал предметом регулирования новой Директивы (ЕС) 2019/790 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке, изменяющей Директивы 96/9/EC и 2001/29/EC (далее – «Директива 2019/790» или «Директива об авторском праве»). Эта Директива, принятая 17 апреля 2019 года Европейским парламентом и Советом, 7 июня 2019 года вступила в силу.

Не углубляясь в детали, заметим, что цели Директивы 2019/790 продиктованы «цифровой повесткой» ЕС и направлены на обеспечение эффективно функционирующего цифрового рынка авторских прав, расширение доступа к нему потребителей и бизнеса в масштабах ЕС и Европы и т.д. В формате настоящей статьи важно обратить внимание на фактическое совпадение временных сроков подготовки и принятия Директивы 2019/790 и Телекоммуникационного Кодекса, рассмотренного выше, и, что существеннее, на непосредственную содержательную связь норм этих двух актов (речь об этом далее). При этом нельзя не задаться вопросом: почему обсуждение Директивы 2019/790, в отличие от Телекоммуникационного Кодекса, было столь драматичным, ее принятие прошло с мизерным перевесом голосов, а острые перипетии не утихают до сих пор? Однозначно ответить на этот вопрос невозможно по целому ряду причин, поэтому последующее рассмотрение Директивы 2019/790 логично ограничить выявлением тех причин, которые дают ответ на этот вопрос.

Прежде всего, Директива 2019/790, ее формальные и содержательные характеристики подлежат рассмотрению в конфигурации двух взаимосвязанных и взаимообусловленных параметров: специфики правового регулирования исключительных прав и особенностей правовой системы ЕС, которые, в частности, обусловлены рамками общенормативных основ авторского и смежных прав в ЕС, а также «форматом» транспонирования директив. Сказанное следует кратко пояснить.

Специфика правового регулирования всех исключительных прав в целом (включая авторские и смежные права) обусловлена действием принципа «территориальности», который является общим и традиционным для всех правопорядков. В практическом плане «территориальная ограниченность» регулирования исключительных прав означает признание исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, его содержание, действие, ограничения прав, порядок защиты и т.д. определяются национальным правом. Такая «территориальная ограниченность» регулирования «преодолима» либо в силу соответствующих норм национального права, либо в силу международного договора.

Спецификой правовой системы ЕС является обязательность для стран-членов ЕС законодательных норм, закрепляемых в актах «вторичного права» (регламенты, директивы, решения). Акты «вторичного права» ЕС, будучи обязательными законодательными актами различной юридической силы, унифицируют общенормативные основы регулирования в конкретной сфере отношений на уровне Евросоюза и гармонизируют соответствующее национальное законодательство стран-членов ЕС. Обобщенно, «территориальная ограниченность» регулирования в сфере авторских и смежных прав в Евросоюзе в той или иной мере «преодолевается» в силу соответствующих норм «вторичного права» ЕС.

Общенормативная основа регулирования в сфере авторских и смежных прав в Евросоюзе начала формироваться в 90-х годах ХХ века. Формирование общенормативной основы осуществлялось преимущественно посредством принятия директив, предметно регулирующих конкретную область: спутниковое вещание и кабельная ретрансляция, компьютерные программы, права проката, базы данных и т.д.. Пожалуй, только Директива 2001/29/EC от 22.05.2001 г. об унификации некоторых аспектов авторского и смежных прав в информационном обществе выступала неким комплексным нормативным актом. Директивы, безусловно, определяли рамки общенормативной основы ЕС в сфере авторских и смежных прав и способствовали гармонизации национального законодательства стран-членов ЕС. Однако каждая директива принималась в разный период времени; каждая директива, в силу ее опосредованного действия, была транспонирована в разное время с учетом особенностей национального правового регулирования авторских и смежных прав в конкретном государстве-члене ЕС, а также специфики предметной сферы регулирования конкретной директивы. Такая ситуация, в итоге, не могла не привести к разрозненности (т.н. лоскутности) национального законодательства стран-членов ЕС в рассматриваемой сфере отношений.

К моменту принятия Директивы 2019/790 действующая общенормативная основа ЕС в сфере авторских и смежных прав была унифицирована двумя регламентами 2017 года и объединяла более десятка директив. Директива 2019/790, несмотря на ее “широкую” предметную направленность, корреляцию реформированным положениям ряда актов ЕС в “пограничных” областях, включая сферу телекоммуникаций, становилась интеграционной частью общенормативной основы ЕС, но в целом ее принятие не меняло ни сложившуюся “предметную фрагментацию”, ни разрозненность национального законодательства стран-членов ЕС в сфере авторских и смежных прав. Изложенное дает основание для вывода о том, что “законодательный фон” регулирования авторских и смежных прав в Евросоюзе и в странах-членах ЕС явились теми причинами, которые привели к разности позиций стран-членов ЕС в отношении Директивы 2019/790.

Директива 2019/790 подлежит транспонированию (до 7 июня 2021 года) и, несмотря на право стран-членов ЕС самостоятельно устанавливать формы и методы транспонирования (принятие законодательных мер, закрепление содержания понятий, определение административных правил, процедур и проч.), обязательному учету подлежат ограничения и исключения, предусмотренные Директивой 2019/790. Наиболее резкую критику вызвали ограничения и исключения, предусмотренные статьями 15 и 17, предмет которых в общем плане связан с урегулированием и обеспечением баланса интересов правообладателей, онлайн-платформ и интернет-пользователей. Положения статей 15 и 17 далее рассмотрены с акцентом на “спорные” моменты, а также с учетом содержания общих понятий, операционализация которых закреплена Директивой 2019/790.

Статья 15 “Защита публикаций в печатном издании, связанная с онлайн-использованием” (Protection of press publications concerning online uses) предусматривает право издателей печатных изданий предоставлять свои публикации для их использования в онлайн-режиме провайдерами услуг информационного общества. Понятие “публикация в печатном издании” (press publication) содержательно означает: сборник/печатное издание, преимущественно объединяющее литературные произведения публицистического характера, а также иные произведения или объекты, среди которых находится отдельная заметка в периодическом или регулярно обновляемом издании (газеты, журналы общей или специализированной направленности и т.д.). Такое печатное издание/сборник публикуется по инициативе редакции и под ее ответственностью, а также под контролем поставщика услуг, публикация осуществляется в любых средствах массовой информации для публичного предоставления неограниченному кругу лиц информации новостей, иной тематической информации (п. (4) ст. 2 Директивы 2019/790). Директива 2019/790 исключает из сферы своего действия публикации в периодических научных/академических изданиях.

Согласно статье 15, государства-члены ЕС должны обеспечить, чтобы авторы соответствующих публикаций получали свою долю доходов, наряду с доходами, получаемыми издателями печатных изданий за использование их изданий провайдерами услуг информационного общества. В практическом плане эта норма означает, что печатные издания (включая отдельные опубликованные в них материалы) при их использовании онлайн рассматриваются как контент, охраняемый авторским правом; издатели печатных изданий и авторы публикаций при использовании их изданий/публикаций онлайн должны получать вознаграждение (включая случаи ссылок на их издания/публикации); ответственность за “соблюдение авторских прав в Интернете” переносится на провайдеров услуг информационного общества. Ряд “европейских критиков” оценивают эту норму как “введение налога на ссылки” (link tax). Такая оценка вполне понятна, в т.ч. с точки зрения того, что принятием этой нормы расширяется предметная сфера заключения лицензионных договоров; издатели печатных изданий получают право в договорном порядке закреплять условия о лицензионных сборах за ссылки на их цифровой контент; при использовании их публикаций онлайн без соответствующего разрешения издатели печатных изданий могут пользоваться средствами правовой защиты, включая обращение в суд.

Для положений статьи 17 “Использование охраняемого контента поставщиками услуг обмена онлайн-контентом” (Use of protected content by online content-sharing service providers) понятие “поставщик услуг обмена онлайн-контентом” (online content-sharing service provider) имеет ключевое значение. Это понятие означает поставщиков услуг информационного общества, основной или одной из основных целей которых является хранение и предоставление публичного доступа к большому количеству охраняемых авторским правом произведений или иных охраняемых объектов, загружаемых пользователями, систематизируемых и распространяемых такими поставщиками в коммерческих целях (п. (6) ст. 2 Директивы 2019/790). Однако в силу упомянутого ранее разграничения регулирования в Евросоюзе телекоммуникаций и контента, Директива 2019/790 предусматривает, что к «поставщикам услуг обмена онлайн-контентом» не относятся поставщики услуг некоммерческих онлайн-энциклопедий, некоммерческих образовательных/научных библиотек/архивов, платформы для разработки продуктов с открытым исходным кодом и обмена ими, поставщики услуг электронных коммуникаций – в значении, установленном Директивой о Кодексе (выделено нами – М.К.); а также торговые онлайн-площадки, облачные сервисы B2B, сервисы, позволяющие пользователям загружать контент для собственных нужд.

Нормативные положения статьи 17 предусматривают обязательства и условия ответственности «поставщиков услуг обмена онлайн-контентом», среди которых: обязанность поставщиков услуг обмена онлайн-контентом получать разрешение от правообладателей (в т.ч. посредством заключения лицензионных соглашений) на использование их произведений или иных объектов в «цифровом формате»; ответственность за неправомерное использование охраняемых произведений и объектов и предоставление доступа к ним, а также за контент, загружаемый третьими лицами, который охраняется авторским правом. Однако резонную критику вызывают «пространные» и «расплывчатые» формулировки. Так, при закреплении условий, предусматривающих освобождение «поставщиков услуг обмена онлайн-контентом» от ответственности, использованы формулировки: «приложить все усилия для получения разрешения, чтобы предотвратить нарушение авторских прав»; «продемонстрировать, что они оперативно удалили контент после получения предупреждения от владельца прав» (п. 4 (а) – (с) ст. 17 Директивы). Кроме того, закреплены положения, предусматривающие различный объем обязательств и ответственности (исходя из содержания понятия «поставщиков услуг обмена онлайн-контентом»), возлагаемый на коммерческие онлайн-платформы (Google, YouTube, Facebook, DailyMotion, GAFA и др.), с одной стороны, и на некоммерческие интернет-платформы (Wikipedia, GitHub и др.) – с другой. Но (!) определение собственно самого «режима ответственности» отсутствует, а это не может не увеличивать числа вопросов, подлежащих уточнению. Примечательно, что из неоднозначности норм статьи 17 в отношении «режима ответственности» исходит собственно сама Директива 2019/790. Это подтверждается статьей 30 «Критический обзор». Непосредственно ссылаясь на статью 17, а также п. (6) статьи 17, нормы статьи 30 обязывают Еврокомиссию до 7 июня 2024 года оценить «режим ответственности», применимый к поставщикам услуг обмена онлайн-контентом и принять соответствующие меры в необходимых случаях.

Положения статей 15 и 17 рассмотрены кратко и лапидарно, что диктуется форматом и контекстом настоящей статьи. Сказанное выше, тем не менее, свидетельствует о расширении пределов авторских прав и «приоритетности» защиты правообладателей, а это не может не нарушать баланса интересов правообладателей, онлайн-платформ и интернет-пользователей. Содержание «спорных» положений статей 15 и 17 подводит к объяснению причин «драматизма перипетий» по Директиве 2019/790.

2.2. Регулирование предотвращения распространения террористического контента в Интернете.

Наряду с целым рядом директив и регламентов, вступивших в силу, (включая те, которые рассмотрены выше), параллельно в Евросоюзе в последние годы обсуждается комплекс предложений о принятии новых актов «в русле цифровой повестки» и регулирования контента. Так, первое чтение прошла законодательная резолюция Европейского парламента о предложении относительно принятия Регламента Европейского парламента и Совета, связанного с предотвращением распространения террористического контента в Интернете, принятая 17 апреля 2019 года (далее – «проект Регламента о террористическом контенте»).

Основой текста проекта Регламента о террористическом контенте послужило соответствующее предложение Еврокомиссии (сентябрь 2018 года), которое широко обсуждалось заинтересованными участниками интернет-сообщества разного уровня с участием уполномоченных органов Евросоюза; более того, к обсуждению были привлечены эксперты Совета по правам человека ООН (UN Human Rights Council). В ходе различных публичных обсуждений выявилась разность (если не сказать противоположность) позиций: представители интернет-организаций «гражданской ориентации» выступали за сохранение открытости Интернета и свободу обмена информацией, призывая избегать «избыточности публично-правового регулирования»; представители научно-академического сообщества предлагали закрепить ясно выверенную квалификацию ключевых понятий (прежде всего понятия «террористического контента в Интернете» – «terrorist content online»), детально разграничив виды «террористического контента»; ряд провайдеров интернет-услуг высказывались в пользу необходимости взаимодействия с правоохранительными органами и добровольного соблюдения мер их регуляторного вмешательства; правообладатели призывали усилить ответственность провайдеров интернет-услуг, включая провайдеров социальных сетей, в том числе за несвоевременное удаление террористического контента. Вариативность подходов изложена весьма обобщенно, однако о ней следует сказать, т.к. текст проекта Регламента о террористическом контенте содержит множество поправок и уточнений, аккумулирующих итоги обсуждения обозначенных позиций.

Проект Регламента о террористическом контенте исходит из основополагающего принципа: «то, что незаконно в оффлайн-формате, равным образом является незаконным в формате онлайн» – и закрепляет комплекс мероприятий, которые поставщики услуг хостинга (hosting service providers) и государства-члены ЕС должны предпринимать в целях борьбы с распространением террористического контента в Интернете. Обозначим в порядке перечисления лишь некоторые положения проекта Регламента о террористическом контенте:

предусматривается, что действие Регламента будет распространяться на всех поставщиков услуг хостинга (hosting service providers), независимо от места их основного учреждения, если они предлагают услуги в Евросоюзе широкому кругу лиц;
закреплен ряд понятий и дано определение их содержания (в частности, «поставщик контента» (content provider); «террористический контент» (terrorist content); «распространение террористического контента» (dissemination of terrorist content) и др.), вместе с тем, в проекте использованы иные понятия (например, «определение террористического контента для принятия превентивных мер» (terrorist content for preventative purposes), «наиболее вредоносный террористический контент в Интернете» (most harmful terrorist content online), «публичное распространение террористического контента» (public dissemination of terrorist content online) и др.), однако они содержательно не определены (по-видимому, это будет уточнено в дальнейшем);
содержатся положения процедурного плана относительно порядка выдачи ордера об удалении (removal order) террористического контента, порядка взаимодействия между национальным уполномоченным органом и поставщиком услуг хостинга применительно исполнения ордера об удалении;
предусмотрено т.н. правило одного часа (the one-hour rule), что означает установление юридически обязательного срока в один час для удаления террористического контента в соответствии с ордером об удалении (removal order), выданным соответствующим национальным уполномоченным органом;
регламентирован порядок относительно выдачи дополнительных ордеров об удалении (additional removal order);
предусмотрена обязанность поставщиков услуг хостинга сохранять террористический контент (удаленный, отключенный и т.д. – в соответствии с ордером об удалении) в течение шести месяцев, а также перечислены цели и порядок сохранения такого террористического контента;
установлены обязательства поставщиков услуг хостинга по принятию мер превентивного и профилактического характера для оптимальной защиты платформ и их пользователей от террористического контента.

Проект Регламента о террористическом контенте обсуждается на регулярной основе и его принятие будет утверждаться новым составом Европейского парламента, выборы в который прошли в мае нынешнего года.

Возвращаясь к названию настоящей статьи и не повторяя те тезисы, которые были изложены выше, целесообразно отметить, что правовое регулирование телекоммуникаций в Евросоюзе прошло достаточно значительный эволюционный путь, в течение которого последовательно, системно и комплексно формировались и совершенствовались соответствующие правовые инструменты и методы. «Цифровая повестка ЕС», придав новый импульс развитию этого процесса, в настоящее время определяет общий дискурс консолидации регулирования телекоммуникаций и контента с учетом их объективной взаимосвязанности и взаимообусловленности, при одновременном реформировании нормативных и институциональных основ такого регулирования. Регуляторный опыт Евросоюза в рассмотренных сферах отношений, безусловно, существенен и полежит анализу. Такой анализ своевременен, прежде всего, как в связи с актуальностью «цифровой повестки» для многих современных государств как в контексте их внутринационального развития, так и в контексте интеграционных процессов, в которые многие из них вовлечены. Общие рамки решения задач «цифровой повестки» определяет «ускоренная» динамика расширения применения информационно-коммуникационных технологий, а это едва ли оставляет государствам время на «эволюционный» путь развития соответствующего правового регулирования.